Le harcèlement au travail est un mal pernicieux et grave aux impactes multiples tant au niveau de la confiance en soi que de la santé physique, et dont les effets ne s’arrêtent pas à la sphère professionnelle mais peuvent rejaillir sur la vie privée et le bien être familial.

Selon une étude de l’Office fédéral des statistiques, jusqu’à 8,8% des travailleurs suisses vivent des tensions au travail et jusqu’à 6,8% considèrent ouvertement être victimes d’intimidation, de harcèlement et mobbing sur le lieu de travail.[1] Or, la souffrance au travail n’est pas une fatalité : il existe des moyens pour se défendre.

Pour lutter contre ce fléau, une panoplie de dispositifs existe en droit suisse tant au plan civil qu’administratif et pénal.

« Le harcèlement psychologique, harcèlement sexuel et la discrimination n’ont simplement pas leur place dans un environnement professionnel et ne doivent pas être tolérés. »

Comment se défendre ? Voici l’essentiel :

1) Les différents types de harcèlement et discriminations reconnus et protégés par le droit suisse
1.1 Harcèlement psychologique ou mobbing
1.2 Harcèlement sexuel
1.3 Les comportements discriminatoires

2) La protection offerte contre les harcèlements et la discrimination au travail par le droit civil et pénal suisse
2.1 Les moyens d’action en droit civil suisse
2.2 Les moyens d’action en droit pénal suisse

3) Les réflexes à avoir en cas de harcèlement de discrimination – Que faire / comment agir

1) Les différents types de harcèlement et discriminations reconnus et protégés par le droit suisse

1.1 Le harcèlement psychologique ou mobbing – qu’est-ce que c’est en fait ? OU Comment savoir si vous êtes victime de harcèlement psychologique ou mobbing

Le harcèlement psychologique communément appelé mobbing est un comportement qui va bien au-delà de la simple dispute occasionnelle entre collègues. De fait, il s’agit d’un conflit du travail durable impactant les personnes qui y sont confrontées sur le long terme.

La jurisprudence du Tribunal fédéral définit le harcèlement psychologique comme étant « un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail». [2]

Concrètement, le mobbing se matérialise souvent au travers d’actes qui seuls peuvent sembler anodins à un observateur externe, mais qui mis ensemble provoquent une déstabilisation de la personnalité chez la personne qui les subit. Par exemple, constitue du mobbing le fait pour une cadre d’être systématiquement, et sans motif légitime, mise à l’écart dans les prises de décision touchant à son cahier des charges par un supérieur. Ou encore pour un monteur-électricien d’avoir un supérieur qui lui donne constamment des directives, dures, blessantes et injustes qui sont inutilement autoritaires et ont comme seul et unique but de le blesser et de l’humilier face à ses collègues.

Bref, le mobbing est une variante du supplice de la goutte d’eau qui épuise au travers d’actes répétés la victime et la pousse irrémédiablement au burn-out ou dans les cas les plus graves vers l’élimination professionnelle. En découle que bien souvent l’issue est malheureusement l’arrêt-maladie ou la démission.

7 indices indiquant que vous pourriez être face
à une situation de mobbing

Vous êtes la cible de comportements hostiles (remarques acerbes et blessantes, transfert de tâches ingrates, ordres inutilement durs, etc.), et/ou;
Vous êtes mis sur le carreau – on ne vous permet pas d’effectuer l’activité pour laquelle vous avez été engagé et/ou;
Vous êtes mis à l’écart des décisions et des activités de votre équipe et/ou;
Vos opinions sont systématiquement mises de côté et ignorées;
Les comportements exposés aux points 1-4 semblent n’avoir aucune justification économique et organisationnelle;
Les comportements exposés aux points 1-4 se déroulent depuis un certain temps (plusieurs mois);
Les comportements exposés aux points 1-4 arrivent avec une certaine fréquence – plus les comportements arrivent fréquemment plus il y a des chances que vous soyez face à une situation de mobbing.

1.2 Quand est on victime de harcèlement sexuel / quelle est la définition légale de l’harcèlement sexuel

Mis sous les feux des projecteurs par le mouvement Me Too et les scandales hautement médiatisés dans le monde du théâtre et du cinéma, le harcèlement sexuel dans le monde du travail est un phénomène qui touche malheureusement de nombreuses personnes. En effet, les dernières études sur le sujet en Suisse montrent que 28% des femmes et 10% des hommes interrogés ont au moins une fois été victimes de harcèlement sexuel ou de comportements similaires au cours de leur carrière professionnelle.[3]

Pour le combattre, le Tribunal fédéral a graduellement développé dans sa jurisprudence une liste de comportements qu’il sanctionne dans l’environnement professionnel à titre de harcèlement sexuel.

Ainsi, qu’il s’agisse de l’acte d’un chef d’entreprise, d’un supérieur ou d’un collègue et qu’il soit dirigé contre un/e employé/e ou un/e candidat/e à l’embauche, peuvent être considérés comme du harcèlement sexuel :

Le fait de faire des allusions obscènes du type remarque sur la sexualité de la victime ou sur son physique ;
Les propositions malvenues telles que des sollicitations pour des actes sexuels ;
Les gestes vulgaires et inappropriés ;
Les attouchements ou tentatives d’attouchement qui peuvent notamment prendre la forme de main aux fesses ou sur la poitrine de la victime ;
La présentation d’images, de vidéos ou d’objets pornographiques ;
Les actes de menace, la pression, le chantage ou la discrimination ayant pour but d’obtenir des faveurs sexuelles.[1]

Attention, la limite entre ce qui est tolérable et ce qui ne l’est pas, n’est pas la même dans l’environnement professionnel et l’environnement privé. Par exemple, si le fait de faire des blagues salaces et d’appeler quelqu’un « petite chérie » ou « petite cochonne » peut – suivant les circonstances – être tolérable dans les conversations entre amis, ces blagues et remarques scabreuses deviennent clairement problématiques dans l’environnement professionnel, en particulier, lorsqu’un lien de subordination existe entre les personnes impliquées – comme par exemple entre un chef de restaurant et une apprentie.[4]

Se pose donc la question de savoir ce qui est considéré comme l’environnement de travail et, ce qui relève de la vie privée. Cette distinction est moins évidente que ce qui ne paraît.

En effet, avec les sorties après le bureau entre collègues et les soupers de boîtes bien arrosés la frontière entre les deux mondes peut devenir poreuse. Pour ne rien arranger à cela, le développement du home office et les e-mails envoyés à pas d’heure ne font que brouiller les cartes.

En phase avec son temps, la jurisprudence fédérale se veut large dans sa définition de l’environnement de travail. Ainsi, font partie de l’environnement de travail les soupers de boîte, les communications électroniques, les lieux de pause usuels, qu’ils se trouvent dans l’enceinte des bureaux ou à l’extérieur comme par exemple un parking.[6] Il découle de cela que bon nombre de comportements rentrent dans le cadre de l’environnement professionnel et sont donc protégés par les dispositions protégeant le travailleur et travailleuse.

1.3 Les comportements discriminatoires / qu’est-ce que c’est et quand est-ce qu’ils sont proscrits par le droit suisse ?

Née de l’ignorance remplie de préconception et du refus de la différence, la discrimination dans le domaine professionnel est malheureusement une triste réalité pour de nombreux employés, même en Suisse.

Pour répondre à ce problème, le droit suisse en a fait un droit constitutionnel. Ainsi, l’article 8 de la Constitution suisse prescrit que « nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d‘une déficience corporelle, mentale ou psychique. »[7]

Les droits constitutionnels s’appliquent directement à tout rapport de droit public, et donc par conséquent à tous les rapports de travail de la fonction publique. Ainsi, les fonctionnaires sont particulièrement bien protégés contre les traitements discriminatoires.

Dans le secteur privé l’art. 8 Cst ne s’applique qu’indirectement, le principe de la liberté contractuelle laisse en effet une certaine marge de manœuvre à l’employeur qui est autorisé à favoriser certains employés déterminés par rapport à d’autres. Partant, une disparité de salaire entre collègues résultant du fait qu’un des travailleurs aurait mieux négocié son contrat n’est pas illégale.

Cependant, la liberté contractuelle n’est pas absolue. Les travailleurs sont protégés d’une manière générale au travers de l’art. 328 CO qui trace les limites des différences de traitement entre travailleurs tolérables. Ainsi, un employeur viole ses obligations légales lorsqu’il défavorise l’un de ses employés par rapport au reste de l’équipe sans raison objective fondée.

Concrètement, cela veut dire que si un employeur peut faire du favoritisme à quelques uns de ses employés sans avoir à justifier d’un intérêt particulier, il n’est pas autorisé à défavoriser l’un de ses employés par rapport au reste de l’équipe sans une raison légitime.

La violation de l’art. 328 CO est d’autant plus évidente lorsqu’on arrive à démontrer que la raison sous-jacente qui a motivé le traitement discriminatoire est liée :

Au sexe ;
À l’orientation sexuelle ;
À l’appartenance à un parti politique ;
À l’appartenance à un syndicat ;
À la nationalité ou l’origine ethnique ;
À la religion.[8]

L’art. 328 CO n’est pas la seule disposition qui adresse les problématiques liées à la discrimination. Il existe en effet des normes plus spécifiques consacrées à la protection de catégories de travailleurs particulières. Celles-ci naissent de constats alarmants : par exemple aujourd’hui l’écart salarial entre homme et femme en Suisse reste de 11.52%[9] et 26% des personnes handicapées subissent encore des discriminations sur leur lieu de travail[10].

Afin de réduire ces inégalités persistantes le législateur a mis en place au travers de la Loi sur l’élimination des inégalités frappant les personnes handicapées[11] et de la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes[12] des garanties additionnelles tant sur le plan de l’accessibilité au tribunal, qu’en termes procéduraux et de l’ampleur du dispositif de protection.

2) La protection offerte contre les harcèlements et la discrimination au travail par le droit civil et pénal suisse

2.1 La protection offerte par le droit civil

L’art 328 CO impose comme obligation spécifique à tout employeur de respecter dans les rapports de travail les principes généraux de la protection de la personnalité découlant de l’art. 27, 28ss CC. Cette obligation de protection recoupe l’ensemble des valeurs essentielles, physiques, affectives et sociales, liées à la personnalité humaine.[13]

Dans ce cadre, l’existence de mobbing, de harcèlement sexuel ou de comportement discriminatoire dans l’environnement de travail constitue bien évidemment une atteinte aux droits de la personnalité des employés. Par conséquent, si l’employeur ne prend pas les mesures permettant d’éviter ce type de comportement, il viole son obligation découlant de l’art. 328 CO.[14]

Dans ces cas, les employés touchés dans leurs droits peuvent demander en justice :

Que des mesures préventives soient prises permettant d’éviter que ce type de comportements ne se réalise ;
Que l’atteinte à leurs droits cesse et donc que l’employeur prenne les mesures appropriées pour arrêter le comportement – qu’il s’agisse d’avertissement adressé à l’auteur des comportements, de son déplacement d’équipe, ou encore de son licenciement ;
Qu’une atteinte passée soit constatée (très utile pour s’assurer qu’un comportement pareil ne se réitère pas et ouvrant la voie des dommages et intérêts).

Additionnellement, les employés touchés par des actes de harcèlement et de discrimination sont en droit de demander des dommages et intérêts si l’atteinte a impacté leur avenir économique ainsi qu’une indemnité pour tort moral qui vise à compenser les souffrances subies.

Finalement, dans le cas spécifique où l’atteinte à la personnalité commise va jusqu’au licenciement, celui-ci doit être considéré comme abusif.[15] En découle que le travailleur peut faire opposition et demander de la part des autorités judiciaires qu’une indemnité lui soit octroyée.[16] Ces indemnités peuvent monter jusqu’à 6 mois de salaire et, selon les circonstances, être cumulables avec d’éventuels dommages et intérêts[17] et tort moral[18].

2.2. La protection offerte par le droit pénal

1) Les moyens d’action en droit pénal suisse

Soutenant les dispositions civiles protégeant les travailleurs, un arsenal de dispositions pénales existe et permet de réprimer les comportements inappropriés tels que le harcèlement, le mobbing et la discrimination.

C’est en particulier le cas des dispositions de la Loi sur le travail (i.e. art. 59 LTr[19]. Et art. 6 al. 1 LTr[20]) qui criminalise l’inaction de l’employeur face aux comportements toxiques touchant l’intégrité personnelle des employés.

Ainsi, faute d’avoir pris les mesures minimums qui pouvaient être exigées de sa part pour prévenir et stopper les comportements déplacés, un employeur peut se voir condamner à une peine de jour amende allant jusqu’à 180 jours, soit au paiement d’une somme qui peut monter jusqu’à CHF 540’000.

Parallèlement à cela, le Code pénal suisse prévoit de nombreuses normes qui sanctionnent les comportements qui entrent dans la définition du harcèlement. Ces dispositions permettent de directement attaquer et sanctionner les auteurs des comportements déplacés.

La poursuite des infractions pénales offre différents avantages tactiques non négligeables sur le plan procédural. En effet, contrairement à la procédure civile, la procédure pénale est régie par la maxime d’office, ce qui veut dire que les autorités pénales jouent un rôle actif dans la recherche de la vérité et l’administration des preuves. Bref, le fardeau de la preuve ne repose pas entièrement sur les épaules du plaignant comme ce serait le cas en procédure civile.

Harcèlement et discrimination au travail
10 infractions pénales qui rentrent souvent en ligne de compte

1. Lésion corporelle simple (art. 123 CP)	Toute atteinte à l’intégrité corporelle ou à la santé physique ou psychique. Ce qui inclut les dépressions résultant de harcèlement et de mobbing.[21]
2. Voies de fait (art. 126 CP )	Toutes atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et ne causent ni lésion corporelles ni dommage à la santé, voire même aucune douleur physique.[22] Rentrent notamment dans le cadre des voies de fait les gifles, les bousculades avec les mains ou les coudes, la projection d’objets durs et d’un certain poids.[23]
3. Diffamation (art. 173 CP)	Le fait d’accuser une personne ou insinuer qu’elle ait une conduite portant atteinte à son honneur, ou tout autre propos portant atteinte à sa considération. L’accusation ou insinuation doit se faire devant un ou des tiers. Cette infraction est réprimée tant dans le cas que l’auteur tienne pour vrai ce qu’il dit, qu’il exprime des doutes[24] , ou qu’il ait voulu blesser la personne et porter atteinte à sa réputation[25].
4. Calomnie (art. 174 CP)	La calomnie est une forme aggravée de diffamation. Dans ce cadre, l‘auteur émet des accusations et jette le soupçon à des tiers alors qu’il sait pertinemment que ce qu’il dit est mensonger.
5. Injure (art. 177 CP)	L’infraction d’injure réprime tout acte qui d’une autre manière que la diffamation et la calomnie, porte atteinte à l’honneur d’une personne. Cette infraction réprime trois types d’atteinte à l’honneur, à savoir : (1) jugement de valeur offensant, (2) injure formelle (par. ex. « petit con »[26] , « pourri »[27] , « psychopathe »[28], etc.) et (3) fait attentatoire à l’honneur allégué directement au lésé. Pratiquement, l’injure peut prendre la forme de paroles, écritures ou images adressées directement et délibérément à une personne dans le but de l’offenser.
6. Désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel (art. 198 CP)	Le fait d’importuner une personne par des attouchements d’ordre sexuel ou par des paroles grossières. La jurisprudence a reconnu comme rentrant dans une telle infraction, le fait de caresser avec la main, sous le T-shirt, le dos nu d’un apprenti mineur[29] ; le fait de dire dans le cadre du rapport de travail : « tes seins sont trop petits, il faut y remédier » ; ou encore de poser la main sur la cuisse d’une collègue en disant qu’elle est « bien ferme ».[30]
7. Menaces (art. 180 CP)	Paroles ou comportements par lesquels l’ on fait redouter au lésé la survenance d’un préjudice[31] qui est propre à alarmer ou causer une frayeur à ce dernier.
8. Contrainte (art. 181 CP)	Le fait de priver ou d’entraver la liberté d’action d’une personne que ce soit au travers de l’usage de la force ou d’une menace d’un dommage sérieux. Le Tribunal fédéral a notamment considéré comme de la contrainte, (1) la menace faite par l’employeur de ne pas délivrer un certificat de travail à son employé, si ce dernier ne donne pas spontanément sa démission sans exiger d’explication sur les motifs de son départ[32] ou (2) la menace de ne pas signer un contrat dont la signature est prévue et dont l’échec entraînerait une grosse perte financière[33] - ex. contrat de travail à durée indéterminée.
9. Infraction dommages causés à la propriété (art. 144 CP)	Le fait d’endommager, détruire ou mettre hors d’usage une chose appartenant à quelqu’un.
10. Discrimination et incitation à la haine (art. 261bis CP)	Rentrent en particulier dans le cadre de la discrimination dans l’environnement professionnel le fait par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou toute autre manière, d’abaisser ou discriminer - d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine - une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique, de leur religion ou encore de leur orientation sexuelle.[34]

3) Les réflexes à avoir en cas de harcèlement ou de discrimination – Que faire / comment agir

Afin de ne plus donner prise au harcèlement et de stopper les discriminations, il est important d’avoir trois réflexes :

Collecter les preuves ;
S’entourer ;
Alerter et agir.

Collecter les preuves

Dès le départ, il est important d’établir un journal de bord chronologique des incidents en notant les personnes qui ont pu y assister, le lieu où ils se sont produits et les pièces qui peuvent les sous-tendre, qu’il s’agisse d’e-mails ou des captures d’écran de messagerie instantanée telle que WhatApp.

En effet, presque tout le temps, le harcèlement et la discrimination ne se résument pas en un seul acte, mais plutôt en une série d’actes déplacés qui individuellement paraissent anodins mais qui mis ensemble, démontrent d’un comportement répréhensible.

Ce n’est pas un travail facile, les harceleurs font souvent en sorte de couvrir leurs traces. Cependant, il existe des moyens permettant de se ménager des preuves indirectes comme, par exemple, des emails envoyés à une personne de confiance au sein de l’entreprise ou à l’extérieur. Dans tous les cas, au vu de la nature de ce genre d’affaires, il s’agit souvent de collecter une série d’indices qui ensemble permettront d’avoir un faisceau de preuves suffisant pour démontrer le harcèlement ou la discrimination.

Le travail de collecte des preuves vous sera très utile par la suite, si vous décidez d’agir et consulter un professionnel afin de comprendre comment vous défendre ou mettre fin à cette situation, que ce soit dans le cadre d’une négociation avec votre employeur ou d’une procédure judiciaire.

S’entourer

Il est fondamental de ne pas rester seul. En s’isolant on risque de s’enfermer dans une posture de victime qui ne fait que dégrader la situation. Il est dur de rester objectif lorsqu’on est seul face aux problèmes, et le poids du harcèlement à terme peut finir par impacter votre santé.

Pour éviter cette spirale toxique, il est conseillé de parler avec vos proches (membres de votre famille, amis ou collègues de bureau) et de prendre contact avec des professionnels (médecins, psychologues, avocat) qui pourront vous aider à prendre du recul et de la hauteur.

En effet, étant externes au conflit, ils pourront vous aider à séparer les ressentis des éléments factuels et débanaliser des comportements inappropriés qui sont à force de répétition devenus une normalité et une fatalité.

Le soutien d’un avocat est particulièrement important. En se basant sur votre travail de collecte de preuves, il peut se faire une idée de votre situation et établir un diagnostic juridique de votre cas afin de vous guider dans la compréhension des moyens d’action à votre disposition, des démarches qui doivent être immédiatement prises, et des risques existants pour votre avenir professionnel.

Fort de cette anamnèse, vous pourrez donc construire avec votre conseil une stratégie efficace de contre attaque, que ce soit en alertant l’employeur pour négocier ou en lançant des procédures judiciaires.

Alerter et agir

Alerter son supérieur (si celui-ci n’est pas en cause) ou, suivant les circonstances, le département des ressources humaines peut être intimidant, souvent on ne souhaite pas faire de vagues par peur de perdre l’emploi.

Or, même si cela peut paraître contre intuitif alerter l’employeur est un moyen efficace de se protéger et de le pousser à chercher des solutions afin de mettre fin au harcèlement et à la poursuite des comportements discriminatoires.

En effet, l’employeur a le devoir d’assurer à ses employés un cadre de travail sain et a une obligation d’agir une fois informé de l’existence de comportements problématiques. De plus, si un employeur licencie son employé car celui-ci l’informe d’une situation de harcèlement, ce licenciement peut être considéré comme abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let d CO.

L’employeur doit toujours être alerté par écrit, par courrier recommandé, afin de pouvoir démontrer qu’il est au courant de la situation (attention à bien conserver une copie du courrier et le ticket avec le suivi postal).

Si toutefois malgré son obligation légale, l’employeur ne réagit pas et la situation reste inchangée, il ne faut surtout pas hésiter à alerter l’inspection cantonale du travail, à Genève par exemple l’OCIRT[44], qui pourra lancer une enquête à l’encontre de votre employeur.

Finalement, si aucune des démarches précontentieuses n’aboutit, agir en justice notamment au travers de procédure judiciaire et avec le support de votre avocat vous permettra de déposer votre requête au Tribunal des prud’hommes. A Genève par exemple, cette procédure est gratuite pour toutes les affaires qui n’ont pas une valeur litigieuse qui dépasse CHF 75’000.

En cas de victoire, non seulement votre employeur pourra se voir imposer de faire en sorte que les comportements litigieux cessent, mais il aura également à verser une indemnité pour le harcèlement à titre de dommages-intérêts et réparation du tort moral.

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Sources

[1] seco_personlichkeit_f_web.pdf / seco_personlichkeit_f_web (1).pdf

[2] 4A_714/2014 c.2.2. « I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.714/2014 (polyreg.ch) »

[3] Silvia Strub et Marianne Schär Moser: Risque et ampleur du harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Une enquête représentative en Suisse alémanique et en Suisse romande, Berne 2008

[4] Droit du travail 4^ème édition, Rémy Wyler, Boris Heinzer – Chap. II – Page 444

[5] TF 4A_105/2018 « 4A_105/2018 10.10.2018 – Schweizerisches Bundesgericht (bger.ch) »

[6] Note

[7] Article 8 Cst « https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1999/404/fr#art_8 »

[8] Droit du travail 4^ème édition, Rémy Wyler, Boris Heinzer – Chap. II – Page 476

[9] https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/salaires-revenus-cout-travail/niveau-salaires-suisse/ecart-salarial.html

[10] 26% des personnes handicapées subissent des discriminations sur leur lieu de travail (admin.ch)

[11] https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/salaires-revenus-cout-travail/niveau-salaires-suisse/ecart-salarial.html

[12] RS 151.3 – Loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l’élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (Loi sur l’égalité pour les handicapés, LHand) (admin.ch)

[13] RS 151.1 – Loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg) (admin.ch)

[14] Commentaire du contrat de travail 4^ème édition, Christien Bruchez, Patrick Mangold, Jean Christophe Schwaab p. 191

[15] TF 4A_439/2016 « 3_17_fevrier_4A_439_2016.pdf (publications-droit.ch) » (Droit du travail – Page 448)